通过专利无效获利的法律与现实分析
在美国医药行业和专利法律界，布鲁斯·唐尼（Bruce L. Downey）可算是一位著名人物。他原本学的是经济，后来却成为著名律师事务所的合伙人和大牌律师。1993年加入Barr 制药主管商务和法律，后升任公司董事长和首席执行官。而此后公司的发展历程则可看作与大药厂的抗争史。在与品牌专利药厂的商战中，布鲁斯·唐尼凭借高超娴熟的法律手段和技巧成功挑战品牌药专利。经过十多年的努力，使公司从一间小药厂成长为市值数十亿美元的全球第三大仿制药制造商，在医药行业圈内被誉为“专利克星”。而在其众多专利战争中，寻找并攻击易碎的专利（breakable patents）曾经是一种重要的诉讼策略。
攻击易碎专利，一般指不是从技术层面规避专利障碍以防止专利侵权，而是通过搜集专利无效证据，针对那些权利基础并不稳固的专利权主动发起无效程序，以此打击专利权人并在无效程序中达成和解以获得经济回报。据资料称，仅靠采用这样的方法，Barr 制药在几年间获得的收益就超过2亿美元。
那么，这种看似无需投入太多资金又有很高回报的赚钱方法，在国内是否有其生存空间甚至被发扬光大呢？本文作者根据相关法律规定，结合多年的实务经验，以问答的形式提出个人的分析与见解。
第一，在法律规定或实务操作中，是否对提出专利无效的主体有限制？
对于这个问题，回答是确定的，没有限制。
根据我国专利法第四十五条的规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。
从该规定可以看出，专利法对无效程序的发起人资格未作任何限定。在本文作者参与办理的安吉“竹地毯”系列诉讼案件中，安吉县人民政府作为无效请求人参与专利无效案件，也得到了专利复审委员会的认可。因此可以认为，除了国家专利局或专利复审委员会之外（不能既当运动员又当裁判员），任何单位或个人均可以根据自己的动因提出请求宣告专利无效。
第二，专利权如被宣告无效，对专利权人到底有多大威胁呢？
对于这个问题，回答是不一定，需要个案判断。
我国专利法第四十七条规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。也就是说，专利权被无效的法律效果是具有溯及力的。那么对专利权人而言，到底有多少现实影响呢？对于这个问题，本文作者的观点是，要看专利权本身的含金量和专利权人具体使用该专利权的方式而确定。
根据专利法的规定，专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可都不得实施其专利。用一句通俗的话说就是“以公开换保护”，这也是专利制度的设计初衷。但是在具备中国特色的政治与经济大环境下，犹如户口一般，专利权也被赋予了很多其他的社会功能。在本属正源的“保护技术创新”之外，专利权还兼具认定高新技术企业、申报政府项目资助、产品推广宣传、招投标展销会排挤竞争者、抢占他人创新技术等功能。于是，专利权不同的“出身”决定了其含金量与稳定性，也从另一方面决定了权利人如何去使用。
如果专利权涉及到企业的核心技术或主打产品，甚至正被运用于专利侵权诉讼过程中，那么专利权如果被无效，对专利权人无疑是一个重大打击。
第三，是否存在无效请求人从无效宣告程序中获利的可能性？
对于这个问题，回答是肯定的。
由于专利权是私权，专利复审委员会解决的是双方当事人对专利权有无和专利权范围大小的争议。该争议属于民事争议，而争议的解决属于民事争议的解决。我国民事诉讼法第五十一条规定，双方当事人可以自行和解。专利法实施细则第七十二条规定，专利复审委员会对无效宣告的请求作出决定前，无效宣告请求人可以撤回其请求。专利审查指南（2010版）第四部分第三章规定，在无效宣告程序中，当事人有权自行与对方和解。
因此，如果无效请求人提出的无效证据或无效理由具备足够杀伤力并可能导致专利权被无效时，专利权人在权衡专利权有效与被无效两者的利弊后，的确有可能在付出一定代价后接受和解。而且在和谐社会的大背景下，双方达成和解且无效请求人撤回请求的处理方式，往往也是受到专利复审委员会欢迎的。
第四，无效请求人与专利权人达成一致意见时，和解是否一定能达成圆满？
对于这个问题，回答是不一定。
专利法实施细则第七十二条规定，专利复审委员会作出决定之前，无效宣告请求人撤回其请求或者其无效宣告请求被视为撤回的，无效宣告请求审查程序终止。但是，专利复审委员会认为根据已进行的审查工作能够作出宣告专利权无效或者部分无效的决定的，不终止审查程序。
该规定是于2010年2月1日起施行的新版细则的新增内容，其立法本意是赋予专利复审委员继续审查的权利，以避免本应被无效的专利权继续存在，进而导致社会公众权益被“私有化”的情况发生。
但是，该规定势必给试图达成和解的双方当事人造成相当大的麻烦。因为，虽然宣告专利权无效的理由可以有很多种，但真正对权利人具备重大意义且有含金量的专利权如要被无效，通常在存在实质性证据的同时，还需要双方在辩论过程中向合议组陈述无效理由能否成立。而目前的实务操作中，是否举行过口审程序，是专利复审委员会考虑审查程序终止与否的一个关键节点。如果专利权人在经过口审后，认为继续对抗很可能导致专利权彻底丧失带来更严重的后果，因而同意和解。但此时很有可能因专利复审委员会的强力介入，致使双方丧失和解的机会。
因此，无效请求人找到合适的证据或理由是一件不容易的事情；遇到一个愿意割舍利益同意和解的专利权人是一件不容易的事情；能合理把握谈判尺度以顺利达成和解，也是一件不容易的事情。
第五，无效请求人试图通过对他人专利权提出无效而获利，有没有风险？
对于这个问题，要分两个层面来回答。
从纯粹的法律层面来说，应该是不存在风险的。对他人专利权提出无效，如果无效不成功，或者专利权人不同意达成和解，最多也就是付出一些时间成本和少量经济成本。
但是，如果无效请求人仅仅是因为单纯的获利目的而对他人专利权提出无效，当把这样的行为放入社会认知层面时，就需要认真考虑可能要面临的风险了。
首先，对于应该被无效的专利权的法律属性问题，并没有一个统一的社会认知。一个人如果通过合法程序将本属于社会公众共享的技术资源纳入其个人专属领地后，另一个人在通过合法程序告知其丧失权利可能性的同时，是否有权与其达成合意，以维持前者本不该拥有的权利来换取后者个人的私利？后者到底属于社会资源的共同窃取者？还是侠盗罗宾汉？这都值得去讨论。
其次，在目前地方保护主义盛行、行政司法部门易受利害关系人影响的社会现实下，如选择对象不当，最终成为“敲诈勒索者”而被追究刑事责任，这也不是不可能。为此，更加需要三思而后行了。 |
